Derecho de familia para patrimonios elevados

Fideicomisos resultantes (resulting trusts) y aportes de los padres

Cuando los padres ayudan con el pago inicial, abonan a una hipoteca o transfieren una propiedad a nombre de un hijo, la pregunta años después es si ese dinero fue un regalo o si se tiene en fideicomiso resultante a favor del padre o la madre. La decisión de la Corte Suprema de Canadá en Pecore v. Pecore, 2007 SCC 17 establece el marco de análisis: se presume que las transferencias gratuitas entre adultos se tienen en fideicomiso resultante, salvo que la prueba demuestre que quien transfirió tenía la intención de hacer un regalo. La presunción de donación (presumption of advancement) entre padres e hijos adultos ya no se aplica como antes.

En una separación, esto importa en dos direcciones. Si el dinero de los padres ayudó a comprar la vivienda familiar solo a su nombre, su cónyuge puede alegar que fue un regalo a la familia. Si el dinero de los padres ayudó a comprar la vivienda a nombre de ambos, sus padres pueden tener un reclamo de fideicomiso resultante que saque su aporte de la cuenta de los bienes familiares. Los documentos de la época (correos electrónicos, registros bancarios, cualquier contrato de préstamo, cartas de donación entregadas al prestamista) son decisivos. Trabajamos con los clientes desde el principio para reunir esa prueba antes de que la versión de la otra parte se consolide.

Fideicomisos familiares discrecionales

Una participación en un fideicomiso familiar discrecional entre vivos (discretionary inter-vivos family trust) es una de las cuestiones más difíciles bajo la sección 84 de la Ley de Derecho de Familia (Family Law Act). La ley define los bienes familiares de manera amplia para incluir “la participación del cónyuge en los bienes” (the spouse’s interest in property), pero un beneficiario discrecional (discretionary beneficiary) solo tiene un derecho contingente (contingent right) a ser considerado por el fiduciario, no un derecho adquirido (vested entitlement). Si esa participación es divisible, y cómo, se ha litigado una y otra vez. La respuesta depende de los términos del fideicomiso, del historial de distribuciones, de la relación entre el fiduciario y el cónyuge beneficiario, y de si el fideicomiso es, en el fondo, un vehículo de tenencia que el cónyuge controla en la práctica.

Antes de formarnos una opinión, revisamos la escritura del fideicomiso (trust deed), el patrón de distribuciones durante la relación y la estructura de cualquier entidad corporativa relacionada. Si usted es beneficiario, la cuestión es cómo caracterizar la participación de manera que refleje su valor económico real. Si su cónyuge es beneficiario de dinero familiar, la cuestión es qué información está obligado a divulgar sobre una estructura que técnicamente no “posee”.

Empresas privadas de pocos accionistas (closely-held corporations) y propietarios-administradores (owner-managers)

Cuando uno o ambos cónyuges tienen acciones en una empresa privada (ya sea una sociedad operativa [opco], una sociedad de cartera [holdco] o una estructura de holdco y opco), las cuestiones de fondo son la valuación, las utilidades retenidas (retained earnings) y cómo se transfieren las acciones (o cómo se compensan) en el acuerdo. Casi siempre se necesita un valuador de empresas certificado (Chartered Business Valuator); nosotros no hacemos valuaciones de empresas internamente, y desconfiamos de los abogados de familia que dicen hacerlas.

Problemas prácticos que surgen con frecuencia: los descuentos por participación minoritaria (minority-interest discount) y si la participación accionaria del cónyuge es realmente minoritaria en algún sentido significativo; las utilidades retenidas y si deben tratarse como patrimonio conyugal o como reservas operativas; la diferencia entre los bienes excluidos (excluded property) (acciones que se tenían antes de la relación) y el aumento de valor de esas acciones durante la relación, que es divisible conforme a la sección 84(2)(g); y la trampa de la sección 84.1 de la Ley del Impuesto sobre la Renta (Income Tax Act) federal, que puede convertir lo que debería ser una ganancia de capital (capital gain) en un dividendo presunto (deemed dividend) en una transferencia de acciones entre partes no independientes (non-arm’s-length). Estructuras de acuerdo que parecen limpias desde el lado del derecho de familia pueden tener un costo tributario de seis cifras si se documentan sin un contador tributario presente.

Los gastos que se pasan por una empresa pueden no tratarse como ingreso a efectos fiscales, pero aun así pueden considerarse ingreso según las pautas (guideline income) a efectos de la manutención de los hijos (child support) o la manutención conyugal (spousal support). El criterio legal examina si el gasto produjo un beneficio personal o un beneficio para el negocio, y corresponde al pagador demostrar que fue un gasto legítimo del negocio. Si los gastos del negocio se consideran personales, puede hacerse un ajuste al alza (grossing up) del ingreso según las pautas para reflejar los impuestos personales que de otro modo se habrían pagado.

Estructuración de acuerdos con atención a los impuestos

En lo tributario federal, las reglas favorecen a los cónyuges que dividen bienes, pero solo si el acuerdo se redacta para aprovecharlas. Algunas de las que surgen con más frecuencia:

• Transferencia diferida entre cónyuges (spousal rollover) conforme a la sección 73(1) de la Ley del Impuesto sobre la Renta: las transferencias de bienes de capital (capital property) entre cónyuges (o excónyuges, si se hacen para liquidar derechos derivados de la relación) se consideran hechas al costo, lo que difiere la ganancia. La redacción importa: la transferencia diferida es la regla por defecto, pero se puede optar por no aplicarla cuando conviene materializar la ganancia en la separación.
• Transferencia diferida de RRSP conforme a la sección 146(16): los saldos de un plan registrado de ahorro para la jubilación (RRSP) pueden transferirse entre cónyuges que se separan con impuestos diferidos usando el formulario T2220 de la Agencia de Ingresos de Canadá (CRA), pero solo cuando la transferencia se hace conforme a un acuerdo de separación (separation agreement) por escrito o a una orden judicial. Una compensación en efectivo (cash equalization) pagada del RRSP del pagador sin usar esta disposición es totalmente gravable para el pagador.
• Designación de residencia principal (principal residence designation): mientras están casados, los cónyuges solo pueden designar una residencia principal entre los dos. Después de la separación, cada uno puede designar la suya en adelante. La estrategia de designación al vender o transferir cualquiera de las viviendas durante la separación puede cambiar en decenas de miles de dólares la exposición a impuestos sobre ganancias de capital, según qué años se asignen a cada vivienda.
• Manutención periódica frente a manutención en un pago único: conforme a las secciones 56.1 y 60(b), la manutención conyugal periódica es deducible para el pagador y gravable para quien la recibe; la manutención conyugal en un pago único en general no lo es. La estructura afecta tanto el costo después de impuestos como el poder de negociación de cada parte.
• Pagos de compensación (equalization payments) hechos con bienes: transferir acciones, bienes raíces u otros bienes de capital para cumplir una obligación de compensación puede activar automáticamente la transferencia diferida de la sección 73(1), o una enajenación al valor justo de mercado (fair market value). Cuál se aplica depende de cómo se redacte el acuerdo y de cuándo ocurra la transferencia en relación con el divorcio.

No damos asesoría tributaria. Trabajamos con su contador o abogado tributario (o le recomendamos uno) para asegurarnos de que el acuerdo que redacta su abogado de familia no le cueste en impuestos. El momento adecuado para involucrarlos es antes de enviar la oferta, no después de firmar el acuerdo.

Cómo trabajamos con sus otros asesores

En un caso complejo, esperamos coordinarnos con varios profesionales: un valuador de empresas certificado para las acciones de la empresa privada, un contador o abogado tributario para la estructura del acuerdo, un abogado de sucesiones para el testamento y cualquier fideicomiso conyugal (spousal trust), y a veces un contador forense (forensic accountant) cuando la divulgación se está obstruyendo activamente. Nuestro trabajo es dirigir la estrategia legal y asegurarnos de que el análisis de cada asesor se refleje en el acuerdo. Si aún no cuenta con estos profesionales, tenemos colegas con quienes hemos trabajado durante años en casos como el suyo y podemos presentárselos.

La divulgación y los casos más difíciles

La sección 5 de la Ley de Derecho de Familia impone a ambos cónyuges el deber de divulgar su información de manera completa y total. En los casos de patrimonios elevados, el trabajo práctico de divulgación es más difícil: libros de actas corporativas (minute books), estados financieros de la sociedad de cartera, préstamos entre empresas, activos en el extranjero, billeteras de criptomonedas, obras de arte, vehículos, colecciones. Cuando uno de los cónyuges controla los libros, las solicitudes de presentación de documentos suelen quedar incompletas en la primera ronda. Sabemos qué pedir, cómo se ve una respuesta insuficiente y cuándo el siguiente paso correcto es solicitar una orden que obligue a presentar los documentos o, en el caso adecuado, una inferencia adversa (adverse inference) en el juicio.

También trabajamos del otro lado de ese problema: representamos al cónyuge que es dueño de la estructura y al que se le pide presentar diez años de registros corporativos en una “expedición de pesca” (fishing expedition). El deber de divulgar es real, pero no es ilimitado.