Droit de la famille pour patrimoines importants

Fiducies résultoires (resulting trusts) et contributions des parents

Lorsque des parents aident à payer la mise de fonds, remboursent une partie d'une hypothèque ou transfèrent un bien au nom d'un enfant, la question qui se pose des années plus tard est de savoir si cet argent était un don ou s'il est détenu en fiducie résultoire au profit du parent. L'arrêt de la Cour suprême du Canada dans Pecore v. Pecore, 2007 CSC 17, établit le cadre d'analyse : les transferts à titre gratuit entre adultes sont présumés détenus en fiducie résultoire, à moins que la preuve ne démontre que l'auteur du transfert avait l'intention de faire un don. La présomption d'avancement (presumption of advancement) entre parents et enfants adultes ne s'applique plus comme autrefois.

Lors d'une séparation, cela compte dans les deux sens. Si l'argent des parents a servi à acheter le logement familial à votre seul nom, votre époux ou conjoint peut soutenir qu'il s'agissait d'un don à la famille. Si l'argent des parents a servi à acheter le logement aux deux noms, vos parents peuvent avoir une réclamation fondée sur une fiducie résultoire qui retire leur contribution du calcul des biens familiaux. Les documents de l'époque (courriels, relevés bancaires, tout contrat de prêt, lettres de don remises au prêteur) sont déterminants. Nous travaillons tôt avec nos clients pour réunir cette preuve avant que la version de l'autre partie ne se fige.

Fiducies familiales discrétionnaires

Un droit dans une fiducie familiale discrétionnaire entre vifs (discretionary inter-vivos family trust) est l'une des questions les plus difficiles au regard de l'article 84 de la Loi sur le droit de la famille (Family Law Act). La Loi définit largement les biens familiaux de façon à inclure « le droit de l'époux dans un bien » (the spouse’s interest in property), mais un bénéficiaire discrétionnaire (discretionary beneficiary) n'a qu'un droit éventuel (contingent right) à ce que le fiduciaire tienne compte de lui, et non un droit acquis (vested entitlement). La question de savoir si ce droit peut être partagé, et comment, a été plaidée à maintes reprises. La réponse dépend des modalités de la fiducie, de l'historique des distributions, de la relation entre le fiduciaire et l'époux bénéficiaire, et de la question de savoir si la fiducie est, en substance, un instrument de détention que cet époux contrôle dans les faits.

Avant de nous former une opinion, nous examinons l'acte de fiducie (trust deed), la tendance des distributions pendant la relation et la structure de toute entité commerciale liée. Si vous êtes bénéficiaire, la question est de savoir comment qualifier ce droit pour qu'il reflète sa valeur économique réelle. Si votre époux ou conjoint est bénéficiaire de l'argent familial, la question est de savoir ce qu'il est tenu de communiquer au sujet d'une structure qu'il ne « possède » pas, au sens strict.

Sociétés fermées (closely-held corporations) et propriétaires-dirigeants (owner-managers)

Lorsque l'un des époux ou les deux détiennent des actions d'une société fermée (qu'il s'agisse d'une société d'exploitation [opco], d'une société de portefeuille [holdco] ou d'une structure holdco-opco), les vraies questions sont l'évaluation, les bénéfices non répartis (retained earnings) et la façon dont les actions sont transférées (ou compensées) dans le règlement. Un évaluateur d'entreprises agréé (Chartered Business Valuator) est presque toujours nécessaire; nous ne faisons pas d'évaluations d'entreprises à l'interne, et nous nous méfions des avocats en droit de la famille qui disent en faire.

Questions pratiques qui reviennent souvent : les escomptes pour participation minoritaire (minority-interest discount) et la question de savoir si la participation de l'époux est vraiment minoritaire dans un sens significatif; les bénéfices non répartis et la question de savoir s'ils doivent être traités comme un patrimoine matrimonial ou comme des réserves d'exploitation; la différence entre les biens exclus (excluded property) (actions détenues avant la relation) et la plus-value de ces actions pendant la relation, qui est partageable selon l'alinéa 84(2)g); et le piège de l'article 84.1 de la Loi de l'impôt sur le revenu (Income Tax Act) fédérale, qui peut transformer ce qui devrait être un gain en capital (capital gain) en dividende réputé (deemed dividend) lors d'un transfert d'actions entre personnes ayant un lien de dépendance (non-arm’s-length). Des structures de règlement qui semblent nettes du point de vue du droit de la famille peuvent entraîner un coût fiscal à six chiffres si elles sont documentées sans qu'un fiscaliste soit présent.

Les dépenses passées par une société peuvent ne pas être traitées comme un revenu sur le plan fiscal, mais elles peuvent tout de même être considérées comme un revenu selon les lignes directrices (guideline income) aux fins de la pension alimentaire pour enfants (child support) ou de la pension alimentaire pour époux (spousal support). Le critère juridique consiste à se demander si la dépense a procuré un avantage personnel ou un avantage à l'entreprise, et il revient au payeur de démontrer qu'il s'agissait d'une dépense d'entreprise légitime. Si des dépenses d'entreprise sont jugées personnelles, le revenu selon les lignes directrices peut être majoré (grossing up) pour tenir compte de l'impôt personnel qui aurait autrement été payé.

Structurer le règlement en tenant compte de la fiscalité

Sur le plan fiscal fédéral, les règles favorisent les époux qui partagent des biens, mais seulement si le règlement est rédigé pour s'en prévaloir. Quelques-unes reviennent plus souvent :

• Roulement entre époux (spousal rollover) selon le paragraphe 73(1) de la Loi de l'impôt sur le revenu : les transferts d'immobilisations (capital property) entre époux (ou ex-époux, s'ils servent à régler des droits découlant de la relation) sont réputés faits au coût, ce qui reporte le gain. La rédaction compte : le roulement s'applique par défaut, mais on peut choisir de ne pas s'en prévaloir lorsqu'il est préférable de réaliser le gain à la séparation.
• Roulement d'un REER selon le paragraphe 146(16) : les soldes d'un régime enregistré d'épargne-retraite (REER) peuvent être transférés entre époux qui se séparent, en report d'impôt, au moyen du formulaire T2220 de l'Agence du revenu du Canada (ARC), mais seulement lorsque le transfert est fait en vertu d'un accord de séparation (separation agreement) écrit ou d'une ordonnance du tribunal. Un paiement d'égalisation en espèces (cash equalization) tiré du REER du payeur sans recourir à cette disposition est entièrement imposable pour le payeur.
• Désignation de résidence principale (principal residence designation) : pendant le mariage, les époux ne peuvent désigner qu'une seule résidence principale à eux deux. Après la séparation, chacun peut désigner la sienne pour l'avenir. La stratégie de désignation, lors de la vente ou du transfert de l'une ou l'autre résidence pendant la séparation, peut faire varier de dizaines de milliers de dollars l'impôt sur les gains en capital, selon les années attribuées à chaque résidence.
• Pension alimentaire périodique ou forfaitaire : selon l'article 56.1 et l'alinéa 60b), la pension alimentaire périodique pour époux est déductible pour le payeur et imposable pour le bénéficiaire; la pension alimentaire forfaitaire pour époux ne l'est généralement pas. La structure choisie influe à la fois sur le coût après impôt et sur le pouvoir de négociation de chaque partie.
• Paiements d'égalisation (equalization payments) faits en biens : transférer des actions, des biens immobiliers ou d'autres immobilisations pour s'acquitter d'une obligation d'égalisation peut déclencher automatiquement le roulement du paragraphe 73(1), ou une disposition à la juste valeur marchande (fair market value). Ce qui s'applique dépend de la rédaction de l'accord et du moment du transfert par rapport au divorce.

Nous ne donnons pas d'avis fiscaux. Nous travaillons avec votre comptable ou votre fiscaliste (ou nous vous en recommandons un) pour faire en sorte que le règlement rédigé par votre avocat en droit de la famille ne vous coûte pas en impôt. Le bon moment pour les faire intervenir est avant l'envoi de l'offre, et non après la signature de l'accord.

Notre collaboration avec vos autres conseillers

Dans un dossier complexe, nous prévoyons de nous coordonner avec plusieurs professionnels : un évaluateur d'entreprises agréé pour les actions de la société fermée, un comptable ou fiscaliste pour la structure du règlement, un avocat en successions pour le testament et toute fiducie au profit du conjoint (spousal trust), et parfois un juricomptable (forensic accountant) lorsque la communication des renseignements est activement entravée. Notre rôle est de diriger la stratégie juridique et de veiller à ce que l'analyse de chaque conseiller se reflète dans l'accord. Si vous n'avez pas encore ces professionnels, nous avons des collègues avec qui nous travaillons depuis des années dans des dossiers comme le vôtre, et nous pouvons vous les présenter.

La communication des renseignements et les dossiers plus difficiles

L'article 5 de la Loi sur le droit de la famille impose aux deux époux l'obligation de communiquer leurs renseignements de façon entière et complète. Dans les dossiers de patrimoines importants, le travail concret de communication est plus difficile : registres des procès-verbaux (minute books), états financiers de la société de portefeuille, prêts entre sociétés, actifs détenus à l'étranger, portefeuilles de cryptomonnaies, œuvres d'art, véhicules, collections. Lorsqu'un des époux contrôle les livres, les demandes de production de documents restent souvent incomplètes au premier tour. Nous savons quoi demander, à quoi ressemble une réponse insuffisante et quand la bonne étape suivante est de demander une ordonnance obligeant la production ou, dans le dossier qui s'y prête, une conclusion défavorable (adverse inference) au procès.

Nous travaillons aussi de l'autre côté de ce problème : nous représentons l'époux qui possède la structure et à qui l'on demande de produire dix ans de registres de la société dans le cadre d'une « recherche à l'aveuglette » (fishing expedition). L'obligation de communiquer est réelle, mais elle n'est pas illimitée.