Custodia y tutela
Las responsabilidades parentales y quién toma qué decisiones.
Conforme a la Ley de Derecho de Familia (Family Law Act), el enfoque ya no está en los derechos de los padres sino en las responsabilidades parentales (parental responsibilities): la manera en que los tutores cuidan a un hijo y las decisiones que deben tomar.
Responsabilidades parentales
La Ley de Derecho de Familia (Family Law Act) no usa el término custodia (custody), ni se centra en los derechos de los padres. En cambio, el enfoque pasa a las responsabilidades. La sección 41 enumera las “responsabilidades parentales” (parental responsibilities) de los tutores (guardians): tomar las decisiones cotidianas y supervisar al hijo; decidir dónde vivirá el hijo; decidir con quién vive y se relaciona el hijo; las decisiones sobre la educación y las actividades extracurriculares; las decisiones sobre la formación cultural, lingüística, religiosa y espiritual, incluida la identidad indígena; el consentimiento médico y dental (sujeto a la sección 17 de la Ley de Menores [Infants Act]); solicitar pasaportes, licencias, permisos y beneficios; dar, negar o retirar otros consentimientos; recibir notificaciones y responder a ellas; solicitar registros a terceros; iniciar, contestar o transigir procesos en nombre del hijo; y cualquier otra responsabilidad razonablemente necesaria para fomentar el desarrollo del hijo.
Quién puede tener responsabilidades parentales
La sección 40 establece que solo los tutores pueden tener responsabilidades parentales. En general, las comparten todos los tutores. Las órdenes judiciales o los acuerdos pueden repartirlas entre los tutores, o conceder responsabilidades parentales exclusivas a uno de ellos. La sección 43 establece que las responsabilidades parentales deben ejercerse según el interés superior del niño. Si un tutor no puede ejercer temporalmente alguna de las responsabilidades parentales, puede autorizar por escrito a otra persona para que las ejerza durante ese tiempo.
Tutela (guardianship)
La sección 39 establece que los padres que viven con un hijo son, cada uno, sus tutores. El padre o la madre que nunca ha vivido con su hijo no es su tutor, a menos que: (1) haya participado en un acuerdo con las personas involucradas en una reproducción asistida; (2) exista un acuerdo con todos los tutores del hijo de que ese padre o madre también es tutor (y, si el hijo tiene más de 12 años, con el consentimiento del hijo); o (3) cuide al hijo de manera regular. Los padrastros y madrastras no se convierten en tutores solo por casarse o iniciar una relación similar al matrimonio con un tutor, conforme a la sección 39(4). Para que un padrastro o madrastra sea tutor, tendría que existir un acuerdo con los demás tutores, o tendría que cuidar al hijo de manera regular.
Solicitudes de tutela
No hay límite al número de tutores que puede tener un hijo. Cualquier persona puede solicitar ser tutor de un hijo conforme a la sección 51 de la Ley de Derecho de Familia. El solicitante debe presentar al tribunal una declaración jurada (affidavit) sobre cómo el nombramiento será en el interés superior del niño, conforme a la Regla 15-2.1 de las Reglas de Familia de la Corte Suprema (Supreme Court Family Rules) o la Regla 18.1 de las Reglas de la Corte Provincial (Familia) (Provincial Court (Family) Rules). La declaración jurada requiere tres anexos: una verificación de registros de protección infantil del MCFD; una verificación en el Registro de Órdenes de Protección (Protection Order Registry); y una verificación de antecedentes penales. Se aplican plazos estrictos tanto a la declaración jurada como a los anexos.
Terminación de la tutela
Conforme a la sección 51(1)(b), el tribunal puede, a solicitud de parte, poner fin a la tutela de una persona. La jurisprudencia sostiene que la terminación solo puede darse en las situaciones más extremas. El tribunal puede preguntarse primero si, mediante una asignación de responsabilidades parentales, sigue siendo en el interés superior del niño que el padre o la madre continúe como tutor. Si lo es, la tutela no debe terminarse. Una vez que el padre o la madre deja de ser tutor, pierde todas las responsabilidades parentales y es simplemente un adulto que puede tener contacto (contact) con el hijo. Véase D. v. D., 2013 BCPC 135, párrs. 23–24.
Custodia (custody): el término antiguo
Para los cónyuges no casados, la custodia (custody) de los hijos ya no existe en la Ley de Derecho de Familia: fue reemplazada por la tutela (guardianship) y una asignación de responsabilidades parentales. Para los cónyuges casados, “custodia” (custody) era el término que usaba la sección 16 de la Ley de Divorcio (Divorce Act) hasta el 1 de marzo de 2021, cuando también fue reemplazado allí. La Ley de Divorcio ahora habla de “responsabilidad de toma de decisiones” (decision-making responsibility), es decir, la responsabilidad de las decisiones importantes sobre el bienestar del hijo, incluidas la salud, la educación, la cultura, el idioma, la religión y la espiritualidad, y las actividades extracurriculares importantes (sección 2), y de “tiempo de crianza” (parenting time). El tribunal asigna ambos en una “orden de crianza” (parenting order) conforme a la sección 16.1, y la responsabilidad de toma de decisiones puede otorgarse a cualquiera de los cónyuges, a ambos, o repartirse entre ellos (sección 16.3). La disposición de cada cónyuge a apoyar la relación del hijo con el otro cónyuge es uno de los factores que pondera el tribunal (sección 16(3)(c)). Salvo que el tribunal ordene otra cosa, se considera que la persona que tenía la custodia en virtud de una orden dictada bajo la Ley de Divorcio antes del cambio tiene tiempo de crianza y responsabilidad de toma de decisiones (sección 35.4). Para los cónyuges casados, una orden de crianza conforme a la Ley de Divorcio se suma a la tutela; no la reemplaza.