Garde et tutelle
Les responsabilités parentales, et qui prend quelles décisions.
En vertu de la Loi sur le droit de la famille (Family Law Act), l'accent n'est plus mis sur les droits des parents, mais sur les responsabilités parentales (parental responsibilities) : la façon dont les tuteurs prennent soin d'un enfant et les décisions qu'ils doivent prendre.
Responsabilités parentales
La Loi sur le droit de la famille (Family Law Act) n'emploie pas le terme « garde » (custody) et ne met pas l'accent sur les droits des parents. L'accent passe plutôt aux responsabilités. L'article 41 énumère les « responsabilités parentales » (parental responsibilities) des tuteurs (guardian) : prendre les décisions quotidiennes et superviser l'enfant; décider où l'enfant résidera; décider avec qui l'enfant vit et fréquente; les décisions relatives à l'éducation et aux activités parascolaires; les décisions relatives à l'éducation culturelle, linguistique, religieuse et spirituelle, y compris l'identité autochtone; le consentement aux soins médicaux et dentaires (sous réserve de l'article 17 de la Loi sur les mineurs (Infants Act)); demander des passeports, des licences, des permis et des prestations; donner, refuser ou retirer d'autres consentements; recevoir des avis et y répondre; demander des dossiers à des tiers; intenter, contester ou régler des procédures au nom de l'enfant; et toute autre responsabilité raisonnablement nécessaire pour favoriser le développement de l'enfant.
Qui peut avoir des responsabilités parentales
L'article 40 prévoit que seuls les tuteurs peuvent avoir des responsabilités parentales. Elles sont généralement partagées entre tous les tuteurs. Une ordonnance judiciaire ou un accord peut les répartir entre les tuteurs, ou attribuer les responsabilités parentales exclusivement à un seul tuteur. L'article 43 prévoit que les responsabilités parentales doivent être exercées dans l'intérêt de l'enfant. Si un tuteur est temporairement incapable d'exercer l'une ou l'autre des responsabilités parentales, il peut autoriser par écrit une autre personne à les exercer pendant cette période.
Tutelle (guardianship)
L'article 39 prévoit que les parents qui vivent avec un enfant sont chacun ses tuteurs. Un parent qui n'a jamais résidé avec son enfant n'en est pas le tuteur, sauf si : (1) ce parent a participé à un accord avec les personnes ayant pris part à une procréation assistée; (2) il existe un accord avec tous les tuteurs de l'enfant selon lequel ce parent est aussi tuteur (et, si l'enfant a plus de 12 ans, avec le consentement de l'enfant); ou (3) ce parent prend soin de l'enfant de façon régulière. Les beaux-parents ne deviennent pas tuteurs du seul fait qu'ils épousent un tuteur ou entrent dans une relation semblable au mariage avec un tuteur, conformément au paragraphe 39(4). Pour qu'un beau-parent soit tuteur, il faudrait un accord avec les autres tuteurs, ou que le beau-parent prenne soin de l'enfant de façon régulière.
Demandes de tutelle
Il n'y a pas de limite au nombre de tuteurs qu'un enfant peut avoir. Toute personne peut demander à devenir tuteur d'un enfant en vertu de l'article 51 de la Loi sur le droit de la famille. Le demandeur doit fournir au tribunal un affidavit expliquant en quoi sa nomination serait dans l'intérêt de l'enfant, établi conformément à la règle 15-2.1 des Règles de procédure familiale de la Cour suprême (Supreme Court Family Rules) ou à la règle 18.1 des Règles de la Cour provinciale en matière familiale (Provincial Court (Family) Rules). L'affidavit doit être accompagné de trois pièces jointes : une vérification des dossiers de protection de l'enfance du MCFD; une vérification auprès du registre des ordonnances de protection (Protection Order Registry); et une vérification du casier judiciaire. Des délais stricts s'appliquent à l'affidavit comme aux pièces jointes.
Fin de la tutelle
En vertu de l'alinéa 51(1)b), le tribunal peut, sur demande, mettre fin à la tutelle d'une personne. Selon la jurisprudence, il ne peut être mis fin à la tutelle que dans les situations les plus extrêmes. Le tribunal peut d'abord se demander si, au moyen d'une répartition des responsabilités parentales, il demeure dans l'intérêt de l'enfant que le parent reste tuteur. Si c'est le cas, il ne faut pas mettre fin à la tutelle. Une fois qu'un parent n'est plus tuteur, il perd toutes ses responsabilités parentales et n'est plus qu'un adulte qui peut avoir des contacts (contact) avec l'enfant. Voir D. v. D., 2013 BCPC 135, aux paragraphes 23 et 24.
Garde (custody) : l'ancien terme
Pour les conjoints de fait, la garde (custody) des enfants n'existe plus sous le régime de la Loi sur le droit de la famille : elle a été remplacée par la tutelle (guardianship) et une répartition des responsabilités parentales. Pour les époux mariés, « garde » (custody) était le terme employé à l'article 16 de la Loi sur le divorce (Divorce Act) jusqu'au 1er mars 2021, date à laquelle il y a aussi été remplacé. La Loi sur le divorce parle maintenant de « responsabilités décisionnelles » (decision-making responsibility), c'est-à-dire la responsabilité de prendre les décisions importantes concernant le bien-être de l'enfant, notamment en ce qui a trait à la santé, à l'éducation, à la culture, à la langue, à la religion et à la spiritualité, et aux activités parascolaires importantes (article 2), et de « temps parental » (parenting time). Le tribunal attribue l'un et l'autre dans une « ordonnance parentale » (parenting order) en vertu de l'article 16.1, et les responsabilités décisionnelles peuvent être attribuées à l'un ou l'autre des époux, aux deux, ou réparties entre eux (article 16.3). La volonté de chaque époux de favoriser les rapports de l'enfant avec l'autre époux est l'un des facteurs que le tribunal soupèse (alinéa 16(3)c)). Sauf ordonnance contraire du tribunal, la personne qui avait la garde en vertu d'une ordonnance rendue sous le régime de la Loi sur le divorce avant la modification est réputée avoir du temps parental et des responsabilités décisionnelles (article 35.4). Pour les époux mariés, une ordonnance parentale rendue en vertu de la Loi sur le divorce s'ajoute à la tutelle; elle ne la remplace pas.